Por Pedro
Canário
“A
teoria do domínio do fato tem sido aplicada de maneira chula pelo
Supremo Tribunal Federal.” A declaração é do criminalista Andrei
Zenkner Schmidt, professor de Direito Penal da PUC do Rio Grande do
Sul. Para ele, a teoria “é muito simples”, mas teve seu uso
desvirtuado pelo STF durante o julgamento da Ação Penal 470 para se
tornar uma forma de evitar o “óbice da condenação por falta de
provas”.
Zenkner é
um advogado experiente quando o assunto é o uso de teorias de
Direito Penal com o objetivo de condenar. Entre seus clientes está o
banqueiro Daniel Dantas, um dos acusados na ação penal que decorreu
da operação satiagraha, da Polícia Federal. A briga de Dantas e
seus advogados com o Ministério Público e com o Judiciário ficou
famosa: a operação, e as provas por ela recolhidas, foram anuladas
pelo Superior Tribunal de Justiça por ilegalidades durante as
apurações.
Mas antes
de chegar ao STJ, o banqueiro amargou uma dura batalha com o juiz
federal Fausto De Sanctis, então titular da 6ª Vara Federal
Criminal e hoje desembargador no Tribunal Regional Federal da 3ª
Região. De Sanctis chegou a ter brigas públicas com ministros do
Supremo que suspendiam suas ordens de prisão. Ficaram famosos os
casos do ministro Gilmar Mendes e Eros Grau.
A crítica
ao Supremo durante o julgamento do mensalão foi feita durante
palestra em Campos do Jordão (SP), no IV Encontro Anual da Aasp, que
faz 70 anos em 2013. Sua principal reclamação foi por causa do que
considerou uma distorção à teoria do domínio do fato. Na opinião
do criminalista, “a teoria do domínio do fato foi usada como uma
norma de Direito Processual Penal, para questões de ônus da prova.
Transportou-se para o Direito Processual Penal uma teoria do Direito
Penal; uma maneira estelionatária de lidar com o problema [da falta
de provas]”.
Zenkner
afirma que, “na verdade, a teoria do domínio do fato é muito
simples”. Ele conta que ela foi desenvolvida pelo penalista alemão
Claus Roxin num momento em que os crimes do nazismo começavam a ser
julgados. A intenção dele, lembra o advogado, era evitar que os
dirigentes do partido, os que estavam no comando, fossem condenados
como partícipes, “uma responsabilização menor dentro da esfera
penal”, disse Zenkner.
Portanto,
continuou, a teoria do domínio do fato foi a forma encontrada pela
academia para tratar o mandante que não faz parte da execução de
uma forma diferente da exposta pelo Direito Penal clássico. “Mas
isso não quer dizer que se exclui a necessidade de prova. A teoria
diz de forma bem clara que é preciso encontrar alguma prova concreta
de que houve o mando, como uma assinatura, uma troca de e-mails, uma
conversa telefônica grampeada etc. Hoje em dia os meios de prova
estão muito diversificados.”
No
entendimento de Zenkner, o que o Supremo fez durante o mensalão foi
se apropriar da teoria e distorcê-la para dizer que “o simples
fato de alguém estar lá e ter um posto de comando e poder de
decisão é suficiente para a condenação”. A teoria foi usada
pelo STF, no caso da AP 470, para o advogado, como uma forma de
“acabar com o processo penal para se chegar a um resultado
pretendido”. “Essa é a forma grotesca com que ela foi aplicada
pelo mensalão.”
Fonte
site Consultor Jurídico
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